北京刑事律师：如何认定以非法经营证券、期货为手段的诈骗犯罪

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作者：北京刑事律师刘高锋

北京刑事律师：如何认定以非法经营证券、期货为手段的诈骗犯罪

作者刘高锋律师

裁判要旨
一、以非法经营证券、期货为手段，行诈骗犯罪之实的行为应当按照诈骗罪定罪处罚。
二、在共同犯罪中，决策者、主导者和主要利益获得者与积极参加者、实行行为实施者，均为主犯。
基本案情
某文化产权交易中心有限公司（以下简称产权交易所）在不具备证券、期货等经营资质的情况下，套用国际期货市场中的原油、铜和银等交易K线图，吸收投资者在产权交易所平台交易所谓的艺术产品。
行为人控制的某惠公司作为产权交易所的会员单位，负责发展投资客户，利用QQ、微信聊天群、直播间讲课等招揽并引导客户到产权交易所平台进行交易。其中，郑某担任某惠公司的法定代表人，持股90%，负责某惠公司的全面管理，并决定与产权交易所的合作、洽谈以及对接等事务。黄某和龚某为营业部经理，负责组织和安排营业小组、业务员具体实施相应的交易事务，其中黄某持股10%。
一审法院审理认定郑某、黄某以及龚某构成非法经营罪，判处五年到八年不等，同时判决三人按照比例退赔被害人。
一审判决后，检察院依法以一审判决错误为由提起抗诉，认为应当按照诈骗罪追究郑某、黄某和龚某的刑事责任。
二审法院审理认为，郑某、黄某和龚某借经营证券期货之名，实质上具有非法占有他人财物的目的，判决郑某、黄某和龚某构成诈骗罪，判处有期徒刑七年至十年六个月不等。
案件解析
一、郑某、黄某和龚某构成何罪？
（一）非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）规定，如果行为人违反国家规定擅自非法经营证券、期货业务，数额在三十万元以上的，则应当按照非法经营罪定罪处罚。本案中，从郑某、黄某和龚某的行为来看，其在明知产权交易所不具备证券、期货等经营资质的情况下，作为其会员单位并鼓吹其盈利能力、吸收投资人在该平台投资购买相应的艺术产品，最终导致投资人产生大量亏损，其从中分得高额的佣金，同时也分配了投资人的亏损。

如此看，郑某、黄某和龚某存在违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货等业务的行为严重扰乱了市场秩序，造成投资人大量亏损等情形，符合法律规定的非法经营罪的犯罪构成，可以认定为非法经营罪。



（二）诈骗罪
本案中，郑某、黄某和龚某确有非法经营的行为，即借用无资质的产权交易所吸引投资人投资，并从中渔利。但是，根据二审法院查明的事实，郑某、黄某和龚某具有非法占有他人财物的目的。第一行为人分工明确、伪造虚假盈利交易明细、监控客户数据，以对赌、互相对冲以及反向喊单等手段诱导客户，造成投资人必然亏损的结果。此为行为人虚构事实、隐瞒真相的行为。第二行为人从投资人的亏损中获取非法利益。综合行为人的客观表现，可以认定郑某、黄某和龚某通过前述方式隐瞒了真相、虚构了事实，且其所获利益不仅仅有佣金，其中还包括投资人的亏损。本质上讲，行为人实质上是以产权交易所非法经营为手段，进而实施了诈骗行为，所以，其具有非法占有他人财物的目的，应当按照诈骗罪定罪处罚。

简言之，行为人擅自经营证券、期货投资业务，虚构事实和隐瞒真相就是为了非法占有投资人的财物，本案中就是指行为人分配了投资人亏损，其欺骗行为与最终获利（主要是指分配投资人亏损）也具备刑法意义上的因果关系。

二、主犯的认定
《刑法》第二十六条规定，主犯包括两种，第一是在犯罪集团中起组织和领导作用的行为人。第二是在共同犯罪中起主要作用的行为人。其中，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。根据规定，犯罪集团具有组织性、目的性和稳定性的特征。在本案中，法院并未认定该组织为犯罪集团，主要的理由可能是因为该组织并不符合犯罪集团的特征。
共同犯罪是指行为人之间有犯意联络，具有犯罪的共同故意，且共同实施了犯罪行为或分别实施了互为补充的犯罪行为，最终形成了一个完整的犯罪。

主犯分为组织犯和实行犯。组织犯指的是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，根据刑法规定，在犯罪集团中或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子称为首要分子，是主犯。实行犯是指在犯罪集团中或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，虽非组织、领导者或策划、指挥者，但在实行犯罪活动中起着主要的作用。在一个共同犯罪案件中，主犯可能有两个或两个以上。

本案中，郑某作为某惠公司负责人，法定代表人及持股90%的股东，负责某惠公司的全面管理，决定与产权交易所的合作，负责洽谈、对接事项，以自己的账户接收产权交易所返还的利润，分配公司奖金，从每个营业部的净利润中抽取提成，获利最大，在共同犯罪中起指挥、决策等主要作用，是主犯。黄某、龚某均为某惠公司营业部经理，其中黄某是持股10%的股东，二人组织、安排所在营业部的小组、业务员实施诈骗犯罪，行为积极、主动，获利较大，在共同犯罪中起主要作用，故均是主犯。

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