从证监会〔2021〕17号文件，看证券服务机构的注意义务

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作者：高景言律师
炜衡济南律师事务所 高景言律师
近年来，证券服务机构屡屡被法院判决承担赔偿责任，且判决中介机构担责的边界不清，资本市场“看门人”的中介机构倍感压力与恐惧。2021年7月9日，中国证监会发布了〔2021〕17号《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，要求厘清中介机构责任。
一、中介机构“特别注意义务与普通注意义务”的规定
证监会〔2021〕17号《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》第7条规定：厘清中介机构责任。各中介机构对各自出具的专项文件负责，对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。招股说明书、重组报告书、债券募集说明书等引用会计师事务所、律师事务所、评估机构等其他中介机构专业意见或内容的，出具意见或文件的中介机构依法承担责任。
其实，此前相关单位已对包括律师事务所在内的中介机构的注意义务做出过规定。
1、以律师为例，《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第六条:律师从事证券法律业务，应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的，应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施，并予以落实。
《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条:律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第十五条:律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构(以下统称公共机构)直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。
2、最高人民法院法发[2019] 号《关于为设立科创板并试点注册制刷新提供司法保障的若干意见》第5条：要严格落实证券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，证券服务机构对会计、法律等各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。
3、最高人民法院法〔2020〕185号《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第六部分规定“债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任”；第31条规定：债券服务机构的过错认定。信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。
二、何谓“特别注意义务与普通注意义务”
民法上的“注意义务”，就是要求行为人在做出某种行为时，应能预见到自己的行为有可能产生的某种损害后果，并且做好防范措施，避免损害后果的发生。注意义务又分为特殊注意义务与一般注意义务，也即“特别注意义务与普通注意义务”。
普通注意义务，是指在正常情况下，以行为人仅根据社会一般人的标准判断，所担负的谨慎行事的作为或者不作为义务。
特别注意义务，是指特定主体根据其专业知识和技能标准判断，所担负的勤勉敬业、积极履职的义务。
区分两者的法律意义，在于主体承担法律责任的要求不同，特殊注意义务的要求远高于一般注意义务。
三、证券业务中服务机构的注意义务
《证券法》第一百六十三条规定：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。该条规定，对证券服务机构的职责进行了划分。各中介机构该干什么，出具什么文件，各司其职。
那为什么还有一些案例，判决中介机构承担责任，边界不清？
究其实质在于，如何理解证券服务机构的“特别注意义务与普通注意义务”。
证券市场中服务机构的“特别注意义务”，就是要按照《证券法》、证监会、证交所的规定及各自行业的法律、法规、规章、规范性文件，对各自职责范围内的事项，履行尽职核查的特别义务；而普通注意义务是以其他中介服务机构的特别注意义务为前提的。如果要求证券服务机构对非其职责范围内的业务事项负有超出一般标准的注意义务，那专业分工就没有意义。对中介机构职责范围内的事项，要求特别注意义务，正是证券市场“看门人”的职责体现，只有这样各个专业服务机构分工合作、各司其职、各负其责，才能做好资本市场的“看门人”。
以律师为例，律师的“特别注意义务”就是：对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务。对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。那就是区分这个业务究竟是法律业务还是非法律业务。
中国证监会下发证监会〔2021〕17号】《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，证券服务机构似乎可以松一口气。但要提醒的是，在此前最高人民法院已经出台的司法文件中也规定了证券服务机构的注意义务，但还是有一些判决令中介机构心跳。因此，无论是证监会还是最高人民法院，能够再进一步细化证券业务服务机构的职责边界，方可给中介服务机构一个“定心丸”。